Por Geraldina González de la Vega.*
Hablar de “suspender las Garantías Individuales” y “declarar el estado de excepción” suena digno de un estado fascista, defenderlo pareciera una contradicción entre quienes defendemos el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales por encima de cualquier política bondadosa. “El fin no justifica los medios”, he repetido incansablemente desde que el Presidente Calderón sacó a 45 mil tropas de los cuarteles para combatir la delincuencia organizada. He dicho que se viola la Constitución al hacer uso del ejército para tareas de investigación y persecución de delitos, que el ejército en tiempo de paz debe estar acuartelado y que en caso contrario, se debería de declarar la guerra con intervención del Congreso. He dicho que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia (38/2000) que autoriza la coadyuvancia del ejército en las tareas de auxilio de las autoridades civiles, no justifica ya la movilización de 45mil tropas por todo el territorio nacional.
Desde el 11/9 todos sabemos que el concepto de guerra convencional, entre naciones, se ha diluído y dirán los expertos en la materia que hay que ser creativos para poder delimitar nuevos conceptos en donde el término guerra y el uso del ejército sean utilizables. México vive una guerra, en lo que va del sexenio la cantidad de personas que han perdido la vida (da igual su ocupación, oficio o profesión, son individuos con igual dignidad) asciende a 12,400 (desde diciembre de 2006 hasta la fecha) y las agresiones, el miedo y la violencia que vive gran parte de la población no son poca cosa.
El despliegue de tropas por el territorio es inconstitucional por varias razones y su sola presencia en las calles y caminos viola derechos garantizados constitucionalmente, además de transgredir directamente al principio federal.
Una Constitución tiene como vocación limitar el poder para proteger la libertad de los individuos. La limitación implica certeza, al saber de antemano cómo y hasta dónde puede actuar la autoridad, los individuos tenemos seguridad y podemos hacer nuestras vidas. Las normas estabilizan las espectativas y una sociedad con certeza se conduce mejor y con mayor seguridad, porque sabe qué puede hacer y hasta dónde puede ser invadida su libertad o su propiedad. Un Estado de Derecho es eso, es el establecimiento de normas jurídicas limitantes del actuar de la autoridad para estabilizar expectativas y dar certeza a los individuos. El Derecho es la herramienta para limitar y controlar al poder para que éste no pueda violentarnos en nuestros derechos y libertades. Para determinar qué límites tienen o pueden tener nuestras libertades y derechos, es que son reconocidos y garantizados en la Constitución. Es claro que nuestra libertad llega hasta donde comienza la de los demás, por mencionar un principio general que todos reconocemos.
Las constituciones modernas se entienden como normas jerárquicamente superiores dentro de una red de normas jurídicas que deben partir en su forma y en su contenido de ella (art. 133). Esto implica que ninguna ley ni ningún acto de autoridad pueden contravenir los procedimientos o los contenidos para ello determinados en la Constitución. Para garantizar que esto será así, en México existen los tres controles de constitucionalidad: juicio de garantías o Amparo, acción de inconstitucionalidad y controversia constitucional.
Se dice que un Estado es un Estado de Derecho cuando la autoridad invariablemente actúa de acuerdo con normas y que éstas normas invariablemente son constitucionales, es decir, en su contenido y en su forma no contradicen a la Constitución, o norma superior. Cuando una autoridad actúa sin apego a las normas jurídicas pueden suceder dos cosas que no necesariamente son excluyentes: se violan derechos fundamentales o se realizan tareas para las cuales no se tienen facultades o atribuciones, es decir, se violan el principio de legalidad y/o el de división de poderes. Es muy común que al transgredirse estos principios, se violen derechos o libertades o se invada la esfera de competencia de otra autoridad.
Cuando el Presidente despliega 45 mil tropas por el territorio para realizar actividades policiales, viola el principio de legalidad, pues este acto no está en consonancia con las normas constitucionales (art. 21, 73 XII, 89 VIII y 129). Cuando un elemento del ejército detiene nuestro camino y nos revisa sin un mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento, viola la Constitución (art. 11 y 16). Cuando un comando armado entra al garage o al patio de un domicilio sin un mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento, viola la Constitución (art. 16). Cuando el ejército sustituye al Ministerio Público y a las autoridades de Seguridad Pública, viola la Constitución (art. 21).
El llamado combate al Narcotráfico es una tarea ineludible, es indispensable acabar con este cáncer que afecta social y políticamente a nuestro país, pero no a cualquier precio. No es posible combatir la ilegalidad con ilegalidad. Quienes reclamamos el apego estricto a la Constitución y a las leyes, no queremos que el Gobierno se cruce de brazos, pero sí esperamos que combata ilegalidad con legalidad y sobre todo, que se tome muy enserio los Derechos Humanos.
¿Por qué no comenzar a pensar en el estado de excepción?
Las constituciones están regularmente orientadas a un Estado en condiciones de normalidad, en donde los órganos de éste ejerciten sus competencias; las leyes sean promulgadas atendiendo a los procedimientos establecidos; y los individuos estén protegidos a través de los Derechos Fundamentales contra abusos de los órganos del Estado. Sin embargo, las constituciones deben tomar precauciones para enfrentar situaciones anormales, de forma que las guerras, las revueltas o las catástrofes naturales, requieren de otro aspecto en el ejercicio del poder estatal. La Constitución mexicana impide la concentración de poder a través del sistema Presidencial, del principio de la división de poderes, así como del principio federal; pero puede ser que en un estado excepcional, como los mencionados, no sea suficiente para encarar el problema. Y es que ya no se trata de la buena fe que tengan los órganos del Estado para respetar la Constitución, pues una situación de emergencia o de excepción urge decisiones de emergencia o excepcionales que, si pretenden seguir en consonancia con los principios del Estado de Derecho, deben ser claramente reguladas y determinadas atendiendo a los principios de proporcionalidad y de no arbitrariedad.
El artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece de manera clara que el Presidente con aprobación de su Gabinete y del Congreso podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo.
El Estado de Derecho implica que la autoridad siempre actúa conforme a las normas y en consecuencia, los individuos tendremos certeza sobre qué esperar de ella. Por qué no pensar en determinar un estado de excepción en donde se limiten, siguiendo el principio de proporcionalidad y por medio de una ley del Congreso, ciertos derechos (como el de tránsito por mencionar uno que es violentado a diario por los retenes), donde se determine en qué medida puede reacomodarse el federalismo en una situación excepcional como la que vivimos, donde se nos diga qué pueden y qué no pueden hacer las policías y otras autoridades de seguridad pública, qué atribuciones tiene la federación y cuáles los estados, y sobre todo, donde se establezca las atribuciones del ejército. El límite a los derechos implicaría simplemente el establecimiento de nuevas barreras, pero con certeza. Y no como ahora, que se limitan atendiendo a la discrecionalidad de la autoridad, lo que constituye una violación.
La redistribución de facultades daría mayor certeza a las autoridades y agilizaría las tareas, así como brindaría seguridad a los gobernados.
El hecho de seguir pensando en cumplir con la Constitución como si después de 45mil tropas y 13mil muertos México siguiera viviendo una situación normal, desestabiliza el Estado de Derecho. La autoridad federal pretende dar cumplimiento a la demanda popular de mayor seguridad, pero al hacerlo viola la Constitución. Al violar la Constitución ésta pierde normatividad, es decir, obligatoriedad. Sabemos que un Estado de Derecho descansa en la aceptación de sus normas por parte de todos y en la premisa de que no hay excepciones, de que la ley se debe obedecer siempre. En la medida en que se admitan excepciones, éste deja de ser un Estado de Derecho para convertirse en un Estado de hechos basado en la moral del más fuerte, del más valiente o de la mayoría.
Al violentar la norma no hay certeza en la distribución de competencias ni hay certeza en los límites de los derechos fundamentales. La autoridad federal actúa fuera de la legalidad, lo que en muchas ocasiones puede dar lugar a resultados fallidos. La obtención ilegal de pruebas, la detención ilegal, el allanamiento de propiedades, la tortura, todo esto violenta las garantías procesales y provocará en el futuro que los jueces dejen en libertad a probables delincuentes. Todas estas violaciones se documentan por Organizaciones No Gubernamentales y aunque el Gobierno intente negarlo, es un hecho que la Constitución mexicana no está siendo respetada, porque no es posible hacerlo para hacer frente a la situación excepcional que vive México hoy.
El estado de excepción blinda al Estado de Derecho y protege nuestras garantías.
A pesar de que suene contradictorio, la declaración de un estado de excepción blinda el Estado de Derecho y en consecuencia garantiza nuestros derechos y libertades. Primero, blinda el Estado de Derecho porque, si éste implica el respeto al principio de legalidad, a los derechos fundamentales y a la división de poderes; la declaración de un estado de excepción traería consigo una ley que estableciera cuáles y por cuánto tiempo serán las facultades de las autoridades encargadas de investigar y perseguir el Narcotráfico. Al establecerse claramente las atribuciones y facultades y la distribución de competencias, las autoridades estarían vinculadas al principio de legalidad y en consecuencia se cumpliría con la cláusula de certeza, indispensable para hablar de un Estado de Derecho.
Si se determinan nuevos límites a la distribución de competencias horizontal (es decir, entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial) y vertical (es decir, entre Federación y estados), con la evidente participación del Congreso de la Unión, se cumplirían con los mismos principios de legalidad y se garantizaría la certeza, además de que se respetaría el pacto federal. Las autoridades estarían vinculadas a esta ley de excepción y los ciudadanos sabríamos qué pueden y qué no pueden hacer y sobre todo, qué autoridades estan facultadas y cuales no para actuar. De otra forma, no es ni siquiera posible hacer valer el derecho de acceso a la justicia.
Segundo, la declaración del estado de excepción no implica la desaparición de derechos fundamentales ni puede implicar la suspensión o limitación de todos, sino únicamente aquellos que sean necesarios para hacer frente a una situación excepcional. Qué derechos se limitarán o en caso extremo, suspenderán, depende de la situación. Los derechos fundamentales, sabemos, no son absolutos, y en consecuencia pueden ser limitados atendiendo a los derechos de otros individuos o a ciertos intereses. En circunstancias normales, es decir, no excepcionales como es el caso, para que el legislador pueda limitar un derecho fundamental debe atender ciertos requisitos: Es necesario que cumpla con el principio de no arbitrariedad, es decir, cumplir con los principios de proporcionalidad y que la medida (el límite) sea adecuado para el fin (no más pero tampoco menos) y que respete la prohibición de la insuficiencia, es decir que el derecho no quede desprotegido, si es que al Estado le toca garantizarlo a través de actos positivos. Debe respetar el contenido escencial, es decir el mínimo de disfrute del derecho y los principios básicos de proporcionalidad: legalidad o constitucionalidad, necesidad, conveniencia y proporcionalidad o equilibrio entre políticas y derechos o derechos y otros derechos.
Para limitar o suspender derechos fundamentales para hacer frente a una situación excepcional, se debe atender, también y más que nunca, a estos requisitos, pues estamos frente a una situación en donde es necesario limitar o suspender ciertos derechos y su justificación debe estar fuertemente sustentada en argumentos racionales. No pueden suspenderse o limitarse derechos sin que se demuestre la necesidad y conveniencia para hacer frente a la situación. Lo mismo cabría decir sobre las medidas que concentren atribuciones o concedan atribuciones a autoridades distintas.
La Constitución mexicana no establece la posibilidad de concentración o nueva distribución de competencias y atribuciones para casos de emergencia o excepción, sin embargo, me parece deseable que el Congreso intervenga en la delimitación de las tareas que desde el despliegue de tropas se realizan y que hoy son “facultades discrecionales” y que día a día minan el principio federal y la división de poderes.
El artículo 29 establece que deberá determinarse el lugar y el tiempo del estado de excepción, lo que evidentemente implica que deberá respetarse el principio de generalidad, y que deberá volverse al régimen constitucional normal cuanto antes.
La tarea de la autoridad de un estado de excepción es proteger la existencia del Estado y garantizar la vuelta a una situación constitucional normal. Esta autoridad no tiene una legitimidad propia, se trata de una legitimidad prestada del estado constitucional normal. La autoridad del estado de excepción aparece solamente cuando la situación lo amerita, cuando los límites y las atribuciones de la Constitución ya no hacen posible resistir el embate, y se prefiere crear un espacio que, no pretende usurpar la legitimidad normal del Estado, sino que pretende restablecerlo a través de un poder excepcional, cierto, espacial, temporal y delimitado que asegure que México es una democracia constitucional y que seguirá siéndolo.
El estado de excepción se convierte en una especie de guardían de la Constitución, pues debe entenderse que su intención no es eliminar el orden constitucional, al contrario, busca garantizar su estabilidad en un momento en el que el poder emanado de la norma fundamental amenaza con fracasar.
Como datos comparativos: Los Estados Unidos han desplegado 48 mil tropas en Afganistán, Alemania unas 3 mil. Se estima que en Afganistán, desde 2001, han muerto cerca de 30 mil civiles como resultado, tanto directo, como indirecto, de la guerra. En Kosovo, según datos del Center for Disease Control and Prevention en Atlanta, se estima que hubo 12,000 muertes del total de la población que pueden ser atribuídas a la guerra, sin distinguir entre civiles y militares.
*Geraldina González de la Vega, mexicana. Licenciada en Derecho por la Universidad Iberoamericana, Especialista en Acción Política del Colegio de Abogados de Madrid y la Universidad Fco. de Vitoria y Maestra en Derecho Público por la Anáhuac del Sur. Especializada en Derecho Constitucional y Político. Becaria Conacyt 2004-08 para estudios de posgrado en la Universidad Heinrich Heine en Düsseldorf, Alemania.
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